¿ES POSIBLE CUMPLIR NUESTRA VOLUNTAD AUNQUE NO PODAMOS EXPRESARLA?
Las personas de edad avanzada o que sufren una discapacidad son un grupo vulnerable. Sin embargo, existen otras circunstancias, como tener un accidente o padecer una enfermedad que pueden mermar sus facultades físicas o mentales, impidiendo que el afectado tenga capacidad para decidir por sí mismo, incluso con riesgo a actuar en perjuicio propio o de los demás.
Teniendo en cuenta que el futuro es impredecible, es conveniente anticiparse tomando medidas preventivas. En España existen distintasfórmulas legales, relativamente nuevas y poco conocidas, que garantizan el cumplimiento de la voluntad de las personas en el momento en que no sean capaces de expresarla.
Los poderes preventivos, la autotutela o el documento de voluntades anticipadas son las más conocidas y utilizadas. En estos casos, la asesoría imparcial del notario permitirá elegir la figura que mejor responda a las necesidades de cada caso, siempre dentro de la legalidad.
Cuando una persona pierde su capacidad de decidir, hasta las tareas más cotidianas se vuelven imposibles. Desde este momento y hasta que dicha persona es declarada jurídicamente incapaz por un juez, se sucede un lapsus de tiempo, en el que, si no se ha previsto con anterioridad, pueden surgir problemas para los familiares, que no podrán tomar decisiones ni sobre la persona que se encuentre en esta situación, ni sobre su patrimonio.
Sin embargo, existen alternativas jurídicas que contempla la legislación española que permiten precisamente anticiparse a esa situación de pérdida de capacidad, dejando la gestión de nuestros asuntos en alguien de nuestra máxima confianza.
Poder preventivo
La primera de ellas es el poder preventivo, un documento notarial quepermite a una persona designar a otra para que actúe representando sus intereses, en el caso de no contar con la capacidad necesaria para manifestar su voluntad. Una de las grandes ventajas de este documento es que, llegado el caso, la persona designada podrá gestionar su patrimonio, así como hacer cumplir aquellas indicaciones que el interesado haya incluido en relación a dicha gestión, sin necesidad de acudir al procedimiento de incapacitación judicial.
Este poder, como cualquier otro, debe ser redactado por un notario en escritura pública. Los poderes preventivos han experimentado un incremento relevante desde 2007, lo que refleja una creciente preocupación de los españoles por asegurar la defensa de sus intereses ante un futuro incierto.
Autotutela
La segunda de estas figuras es la autotutela, mediante la cual una persona puede dejar por escrito quién desea que sea designado su tutor y cómo quiere que éste administre sus asuntos personales y patrimoniales en caso de incapacitación judicial. Este documento también debe ser redactado y autorizado por un notario para garantizar su legalidad y la seguridad jurídica de la persona que lo otorga.
Esta fórmula permite que los deseos del incapacitado sean tenidos en cuenta una vez que el juez dictamine su incapacitación jurídica y tenga que designar un tutor que le proteja. Generalmente, el juez designará como tutor a la misma persona que el incapacitado haya elegido libremente en la autotutela, salvo en aquellos casos en los que considere que dicha persona no es la más adecuada para desempeñar ese papel.
Es muy recomendable que el poder preventivo sea otorgado a la misma persona que se ha elegido como tutor ya que, de esta manera, habremos cubierto todo el proceso, desde que el interesado pierde su capacidad de decisión, momento en el que será el apoderado quién actúe, hasta la incapacitación judicial, donde será el tutor quien tome las riendas, pudiendo ser el poder extinguido.
Documento de voluntades
El último de los instrumentos de protección de la persona sería el documento de voluntades anticipadas o instrucciones previas, más conocido como testamento vital. Se trata de una fórmula legal por la que una persona, mayor de edad, manifiesta qué asistencia médica y qué tratamientos desea o no recibir, incluso puede designar qué personas pueden actuar de interlocutores con el equipo sanitario, en caso de que llegue el momento en el que no pueda expresar su voluntad.
También puede incluirse la decisión de donar o no órganos con finalidad terapéutica, docente o de investigación. Si en este documento designamos a la misma persona a la que le otorgamos el poder preventivo y asignamos como tutor, se habrá cerrado el círculo, pudiendo dejar la responsabilidad de todas nuestras actuaciones en manos de alguien que cuenta con nuestra total confianza.
Aunque existen otras vías, (registro de instrucciones previas en todas las Comunidades Autónomas y en el registro nacional) realizar este documento ante notario y en escritura pública garantiza la capacidad del otorgante en el momento de la firma, que lo firmado corresponde con su voluntad y que todo lo que se recoge está enmarcado en la legislación vigente.
Preguntas frecuentes
¿Qué diferencia existe entre incapacidad e incapacitación?
La incapacidad es una situación que viene provocada por un lado, de una enfermedad física o psíquica persistente y por otro, por una pérdida de la capacidad de autogobierno. Esta situación es dictaminada por un médico. La incapacitación es un estado jurídico que debe ser dictaminado por un juez.
¿Cómo se otorga un poder preventivo?
Al igual que todos los poderes, es necesario que sea redactado por un notario en escritura pública, donde se recogerá la identidad de la persona a quién se le otorga el poder y se especificarán claramente los ámbitos de actuación y la forma de proceder en cada uno de ellos, así como las medidas de control de su actividad como apoderado.
¿Qué tipo de cosas puede hacer un apoderado contando con un poder preventivo?
Vender una propiedad para sufragar los gastos de su cuidado, pagar a una persona para que le cuide, elegir una residencia, sacar dinero del banco… son solo algunos ejemplos. Actividades cotidianas a las que no damos importancia cuando podemos decidir, pero que se convierten en tremendamente complicadas si perdemos nuestra capacidad de actuación.
¿Qué necesita el apoderado para poder actuar en nombre del otorgante?
El apoderado deberá presentar la copia autorizada de la escritura de poder, que es la que lleva la firma original del notario.
¿Se puede incluir algún mecanismo de control sobre el apoderado?
Efectivamente, si la persona que otorga el poder lo considera necesario, puede incluir en el documento medidas de vigilancia y control sobre la actuación del apoderado.
¿Es necesario que el apoderado sea un familiar?
Lo normal suele ser designar a los hijos o al cónyuge, pero perfectamente puede ser otra persona. Eso sí, tiene que ser de la máxima confianza del interesado. Es conveniente incluir a más de un apoderado, para que uno de ellos actúe individualmente para los temas cotidianos y en el caso de cuestiones patrimoniales relevantes, tengan que actuar juntos.
¿Se puede anular un poder?
Sí, se puede anular como cualquier otro poder, ya sea porque la persona ha cambiado de opinión o se arrepienten de la decisión tomada y quieren nombrar a otra persona como apoderado.
¿En qué se diferencian los poderes preventivos de la autotutela?
En el caso de la autotutela, el tutor necesita una autorización judicial para poder actuar sobre el patrimonio de la persona incapacitada. Eso no ocurre con el representante designado en el poder preventivo, salvo en alguna Comunidad Autónoma (aunque es un requisito que el poderante puede suprimir).
Otra diferencia es que con la autotutela, el tutor puede tomar decisiones, tanto en el ámbito personal como patrimonial del incapaz, tales como establecer su vivienda habitual o su ingreso en una residencia, mientras que el apoderado solo puede actuar en la esfera patrimonial, debiendo cumplir las indicaciones personales realizadas por el afectado, en el caso de que las hubiera, en relación a la gestión de su patrimonio.
¿Quiénes pueden ser designados tutores?
El otorgante puede nombrar tutor a quien desee, tanto a personas físicas- ya sean familiares o amigos – como jurídicas (públicas o privadas) entre cuyos fines figuren la protección de menores o incapacitados y que no tengan ánimo de lucro.
El interesado no solamente podrá designar la persona que quiere que sea su tutor, sino aquellas a las que descarta para que lo sean.
El notario le informará sobre el orden legal de las personas a quienes correspondería ser designadas como tutores por el juez. No obstante, el otorgante tiene la decisión sobre la persona o personas que quiere que ejerzan su tutela.
¿Puede un juez designar un tutor diferente al designado por el otorgante?
La decisión de la persona incapacitada recogida en la autotutela será respetada, salvo que el juez entienda que es preferible otra persona para garantizar el bienestar del incapacitado.
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